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fls.

PROC. Nº TST-RR-120658/2004-900-04-00.1

PROC. Nº TST-RR-120658/2004-900-04-00.1

A C Ó R D Ã O
(4.ª Turma)
GMMAC/r2/dpa/edr  

RECURSO DE REVISTA PATRONAL. 1)INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. SÚMULA 115. NÃO CONHECIMENTO. Constatada a habitualidade no pagamento de horas extras e, consequentemente, a natureza salarial da parcela, essas devem integrar a base de cálculo da Gratificação Semestral. 2)INDENIZAÇÃO PELO USO DO VEÍCULO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N.º 126/TST. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser processado o Recurso de Revista, quando a discussão intentada pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Aplicação do disposto na Súmula n.º 126 do col. TST. Recurso de Revista não conhecido. 3) HORAS EXTRAS. FORMA DE APURAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST NA PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO. PROVIMENTO. A aplicação da Súmula 340 desta Corte não se restringe às hipóteses de comissionista puro, qual seja, aquele que recebe remuneração, apenas, à base de comissões. Tratando-se de empregado remunerado na forma mista - salário fixo, mais comissões – a forma de apuração prevista no referido verbete incide, apenas, sobre a parte variável da remuneração, ou seja, sobre as comissões. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-120658/2004-900-04-00.1, em que é Recorrente BANCO SANTANDER MERIDIONAL S.A. e Recorrido MAGNUS IVAN SARTORI.
R E L A T Ó R I O 

O egrégio 4.º Regional, pelo acórdão a fls. 575/583, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário patronal, excluindo da condenação a indenização por uso de veículo até 30/4/97 e, quanto ao período posterior, fixar o total de 450 quilômetros rodados no mês, estabelecendo o valor da indenização em 54 litros de gasolina mensais.
Inconformada com o teor do julgado, a parte reclamada procede à interposição de Recurso de Revista, segundo razões a fls. 585/597. Tece considerações quanto à fixação da jornada de trabalho, compensação e integração de parcelas e ressarcimento de uso de veículo, dentre outras matérias.
Despacho de admissibilidade a fls. 600/601, recebendo o apelo razões de contrariedade a fls. 603/605.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 83 do RITST.
Esse é o relatório.

V O T O

Satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, passo ao exame das condições próprias da Revista.

I – CONHECIMENTO

1 – JORNADA DE TRABALHO – CARTÕES DE PONTO – PROVA TESTEMUNHAL – PREVALÊNCIA
Não concorda o Reclamado com a condenação que lhe restou imposta, relativa à extrapolação da jornada de trabalho do Autor, ao fundamento de não haver este último comprovado a prestação de labor fora daqueles limites consignados nos respectivos registros. Sustenta o empregador que a impugnação ofertada pelo Reclamante à totalidade dos cartões de ponto juntados aos autos terminou por transferir, a este último, o ônus comprobatório da jornada extraordinária.
Ao rejeitar a pretensão recursal levada a efeito pelo Reclamado, a decisão recorrida assim ementou a sua decisão (a fls. 575):

“CONTROLES DE HORÁRIO. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Tendo o Reclamante impugnado os registros de horário acostados aos autos, incumbia a ele, conforme o disposto no art. 818 da CLT combinado com o art. 333 do CPC, afastar o valor probante de tais documentos, no tocante à jornada desenvolvida. Deste ônus se desincumbiu, mediante a prova oral produzida, que dá conta de que a jornada extra não era integralmente registrada.” 

Sustenta o Recorrente que tal posicionamento contraria frontalmente os arts. 333 do CPC; 74, § 2.º e 818 da CLT; 5.º, II, do Texto Constitucional, aduzindo também que as testemunhas ouvidas em juízo não apresentaram depoimento robusto. Noticia arestos ao confronto.
Na forma em que apresentada a controvérsia, entendo falecer razão à recorrente.
Note-se que o decisório regional apreciou a questão à luz dos elementos de prova consignados nos autos, considerando-se a inversão do ônus probatório quanto ao pretenso fato constitutivo do direito obreiro. Como bem assinalado no trecho transcrito de sua ementa, ao invalidar os registros de horário apresentados pela parte reclamada, o ônus de comprovar a existência de labor fora dos períodos lançados naqueles documentos coube ao Reclamante. E tal exigência foi satisfeita, frente ao depoimento tomados das testemunhas apresentadas pela parte autora.
Diversamente do que pontuam as razões recursais, houve, sim, a postulada inversão do ônus probatório, ficando evidente que a insurgência recursal diz respeito às conclusões alcançadas pelo órgão julgador frente à análise daquelas testemunhas.
Dessa forma, não se vislumbra a citada ofensa aos preceitos de ordem legal apontados. Tampouco os arestos indicados a confronto servem ao fim colimado, uma vez que partem de premissa diversa daquela noticiada nos autos – os depoimentos tomados pelo juízo de primeiro grau não foram contraditórios e não se mostraram insuficientes a promover o convencimento do julgador. Aplicação das disposições contidas na Súmula n.º 296/TST.
Certo é que qualquer outra consideração sobre a matéria, relativamente à valoração dos elementos de prova, estaria a implicar revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice nas disposições da Súmula n.º 126/TST.
Observe-se ainda a inexistência de prequestionamento quanto à suposta violação do caput do art. 5.º Constitucional, na forma da Súmula n.º 297/TST.
Por fim, destaco a não apresentação de qualquer controle de jornada para o período posterior a maio de 1997, quando o Reclamante passou a exercer a função de gerente de negócios, o que terminou por validar a jornada de trabalho apresentada na inicial.
Revista não conhecida.

2 – HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA
Ao concluir pelo não exercício de função de confiança por parte do Reclamante, a Turma Regional se valeu da seguinte fundamentação (a fls. 578):

“A Turma, por maioria de votos, entende que o Reclamante não exerceu função de confiança no período em que desempenhou o cargo de gerência de negócios, na medida que o ônus de demonstrar o exercício de tal função, para fins do § 2.º do art. 224 da CLT, era do Reclamado, que deste encargo não de desincumbiu. A primeira testemunha do autor (fl. 507), afirma que este exerceu função de gerente de negócios, fazendo a venda de produtos do Banco, seguros, captação e não tinha subordinados. O fato de o Reclamante receber gratificação de função e participar do ‘comitê’ da agência (como também referido pela testemunha), por si só, não caracteriza o exercício de função de confiança. Aliás, como já decidido em tantos outros feitos, o gerente de negócios, na verdade, é um ‘vendedor’qualificado dos produtos do Banco.
Nega-se provimento.”

Pretende o Recorrente a reforma daquela decisão, destacando estar devidamente assentado pela instância regional a existência de fidúcia e de poderes de gestão, o que, aliado à percepção de remuneração diferenciada, estaria a enquadrar o Reclamante nas disposições do § 2.º do art. 224 do estatuto legal consolidado.
Invoca o teor das Súmulas 166 e 204 desta Corte julgadora para ver reconhecido o exercício da função de confiança e afastado o direito ao recebimento de horas extras, apresentando arestos ao confronto.
Não assiste razão ao Recorrente.
O Regional consignou que não foi demonstrado o exercício de função de confiança, nos termos do art. 224, § 2.º, da CLT, e sim o mero exercício de função com maiores encargos e responsabilidades. Assim sendo, para infirmar as suas razões de decidir e concluir pela configuração do exercício de função de confiança, seria necessário o prévio reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST.
Ressalte-se, ainda, que esta Corte tem o entendimento de que “a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2.º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante Recurso de Revista ou de Embargos”, conforme se depreende da Súmula n.º 102, I, do TST (antigo Verbete Sumular n.º 204).
Assim sendo, estando a questão superada por súmula do TST, não se conhece da Revista, quer por dissenso de teses, quer por contrariedade às demais súmulas apontadas, não havendo de se falar, ainda, em violação do dispositivo legal apontado. Incide a hipótese do art. 896, § 4.º, da CLT, e o óbice da Súmula n.º 221 do TST.
Não conheço.

3 – COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
Entende o Recorrente contrariado o teor da Súmula n.º 18/TST, bem como violados os arts. 884 do Código Civil e 5.º, II, da Constituição Federal, uma vez que determinado, pela instância julgadora regional, o duplo pagamento por uma mesma situação – o exercício de função gratificada e a prestação de horas extras.
Vejamos como concluiu a decisão atacada (a fls. 580):
 “A Reclamada pretende seja deferida a compensação entre os valores pagos a título de Adicional de Dedicação Integral e Função Gratificada, com aqueles que restarem apurados a título de horas extras.
Sem razão.
A parcela Função Gratificada tem como objetivo remunerar o acréscimo de responsabilidades atribuídas ao empregado, não remunerando o labor extra prestado pelo empregado.
Nada a prover.”

Entendo falecer razão ao Recorrente.
É por demais sabido que o Recurso de Revista, dada a sua natureza extraordinária, exige, para o seu processamento, a satisfação dos requisitos contidos no art. 896 da CLT, relativos à comprovação de violações de ordem legal ou constitucional ou, ainda, divergência pretoriana.
Na hipótese dos autos, as razões recursais não lograram demonstrar a satisfação de tais requisitos. Os preceitos apontados como violados não foram devidamente prequestionados, na forma da Súmula n.º 297/TST, não se valendo a parte interessada da oposição dos necessários Declaratórios para promover a apreciação explícita da matéria.
De qualquer sorte, permanecem os termos do julgado regional, no sentido de inexistir identidade entre a natureza das parcelas cuja compensação era pretendida, rejeitando-se a tese de ‘duplo pagamento por uma mesma situação’.
Revista não conhecida.

4 – INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL
Assim pontuou o decisório recorrido quanto à matéria (a fls. 580):

“Os recibos de pagamento (documentos das fls. 146 e seguintes) mostram que as gratificações semestrais eram pagas de forma mensal, afastando-se, assim, os argumentos do Reclamado quanto à ausência de habitualidade.
Ainda, as horas extras, por serem parcelas de natureza salarial e devidas de forma habitual, devem ser consideradas para o cálculo da gratificação semestral (Enunciado n. 115 do TST).
Nada a prover.”

Sustenta o Recorrente inexistir dispositivo legal ou convencional determinando expressamente a consideração das horas extras na gratificação semestral, pelo que entende violado o inciso II do art. 5.º Constitucional.
Sem razão.
A decisão regional que confirmou o pagamento das horas extras e declarou a sua habitualidade, determinando a sua repercussão no cálculo das Gratificações Semestrais, mostra-se consentânea com a Súmula n.º 115, que estabelece:

“HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.”

Assim, estando a decisão recorrida de acordo com a jurisprudência uniforme desta col. Corte Superior, emerge como óbice à revisão pretendida a Súmula n.º 333 e o § 4.º do art. 896 da CLT.
A violação do Texto Constituição não logra ser apreciada, uma vez que desatendida a orientação contida na Súmula n.º 297-TST, frente à sua falta de prequestionamento.
Revista não conhecida.

5 – RESSARCIMENTO DO USO DE VEÍCULOS
A insurgência recursal apresentada centra-se na ocorrência de violação dos termos dos arts. 5.º, II, da Constituição Federal; 818 da CLT e 333, I, do CPC. Sustenta inexistir nos autos qualquer contratação das partes pelo uso de veículo por parte do Autor ou qualquer documento que demonstre gastos com veículos, entendendo tratar-se de condenação sem amparo legal ou contratual. 
O Recorrente teve o seu Apelo Ordinário parcialmente provido quanto ao tema em destaque, ante a seguinte fundamentação (a fls. 580/581):

“O julgador de origem acolheu a tese da inicial, quanto à utilização de veículo particular a serviço do Banco, também tendo acolhido a quilometragem declinada na inicial (450km por semana). Em decorrência, deferiu ao Reclamante indenização correspondente a 45 litros de gasolina por semana, acrescidos de 9 litros (também por semana), a título de indenização pelo desgaste do veículo (fl. 517).
O Reclamado recorre argumentando que, mesmo que fosse admitido o uso de veículo em prol do Banco, a quilometragem fixada na sentença é excessiva; que, à falta de prova material convincente, o correto seria fixar o percurso de 100km por mês, o que importaria em 10 litros de combustível; e que a prova produzida pelo Reclamante é frágil, razão pela qual deve ser absolvido do pagamento do ressarcimento de combustíveis. Por derradeiro, afirma que, considerando a diminuição dos quilômetros percorridos, também deverá ser reduzido o valor fixado como indenização pelo desgaste do veículo (item 3, a fls. 538/9). 
Examina-se.
Os elementos de prova constantes dos autos permitem acolher, pelo menos em parte, o apelo do Reclamado. 
O primeiro aspecto a ser salientado é de que, no período imprescrito, o Reclamante exerceu duas funções: caixa (até 30 de abril de 1997) e gerente de negócios (a partir de 1.º de abril de 1997 e até a rescisão contratual, que ocorreu em 10 de maio de 2000).
Como é de domínio público, a função de caixa é exercida de forma, se não plena, ao menos primordialmente interna. Já com a função de gerente de negócios ocorre situação inversa, conforme se tem conhecimento a partir do exame de processos versando idêntica matéria. Nesse sentido é de ressaltar que os ressarcimentos de combustível demonstrados pelos documentos das fls. 176/96 são relativos, justamente, ao período em que o Reclamante desenvolveu a função de gerente de negócios.
Em segundo lugar, é de ver que nenhuma das testemunhas ouvidas (depoimentos nas fls. 507/8), ambas trazidas pelo Reclamante, prestam informações acerca da quilometragem por este percorrida, quilometragem que, frise-se, foi devidamente impugnada na defesa (item 2.7, a fls. 128/9).
Em terceiro lugar, é de destacar que o Reclamante laborou, durante todo o período imprescrito, em município de pequeno porte (Três de Maio), fato que também constitui óbice à acolhida da quilometragem declinada na inicial.
Considerando essas circunstâncias, tal como alegado pelo Reclamado, o arbitramento realizado pelo julgador de origem é excessivo, não podendo ser admitido o uso de veículo a serviço do Banco no período em que o Reclamante foi caixa e, tampouco, o percurso de 450 quilômetros por semana, quando ele esteve lotado na função de gerente de negócios.
Assim, dá-se parcial provimento ao recurso do Reclamado para excluir a condenação ao pagamento de indenização por uso de veículo no período até 30 de abril de 1997. Já no período a partir de 1.º de maio de 1997 e até o final do contrato, a quilometragem percorrida é reduzida e arbitrada em 450km por mês, fixando-se a indenização pertinente em valor correspondente a 54 litros de gasolina por mês (já incluída neste quantitativo a indenização decorrente do desgaste do veículo).
Recurso parcialmente provido.”

Não há qualquer dúvida quanto à utilização de veículo próprio do Autor na consecução de suas atividades profissionais, relativamente ao período em que exerceu a função de ‘gerente de negócios’, laborando em atividades externas na venda de produtos negociados pela instituição bancária.
Por outro lado, o acórdão regional fundamentou-se nos elementos fático-probatórios constantes dos autos, em especial a prova testemunhal, atestando que o Autor utilizava o próprio veículo em serviço e por meio da qual se chegou aos parâmetros fixados para a apuração da indenização devida. O reexame da questão, portanto, encontra óbice na Súmula n.º 126 desta Corte.
Cumpre salientar, ainda, a impossibilidade de violação direta do art. 5.º, II, da CF, como exigido pelo art. 896 consolidado, diante do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal de que a ofensa a referido dispositivo somente pode ocorrer de forma indireta ou reflexa, conforme se depreende dos seguintes precedentes:
“CONSTITUCIONAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5.º, II, XXXV, XXXVI, LIV, LV, 7.º, XXIX, E 93, IX. I - Alegação de ofensa à Constituição que, se ocorrente, seria indireta, reflexa, o que não autoriza a admissão do recurso extraordinário. II - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III - Agravo não provido.” (STF-AgR-RE-245.580/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma,  DJ de 8/3/2002.) 
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INSCRITOS NOS ARTS. 5.º, II, XXXV, XXXVI, LIV, LV, e 93, IX - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária.” (STF-AgR-AI-333.141/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, DJ de 19/12/2001.)

Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista. 

6 – INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES
Ao fundamento de não haver o Autor demonstrado a percepção de comissões de forma habitual com valores fixos, questiona o Reclamado a condenação em epígrafe, apontando a ocorrência de violação do art. 457, § 1.º, da CLT e ao art. 5.º, II, da Constituição Federal.
Estes os fundamentos de que se valeu o decisório regional para confirmar a decisão originária (a fls. 582):

“O Reclamado pretende ser absolvido da condenação relativa à integração de comissões. Para tanto, alega que o Reclamante não demonstrou o recebimento de comissões por venda de produtos do Banco e que sequer foi comprovado o valor das referidas comissões. No caso de manutenção da condenação pede sua redução para 50% do salário mínimo (item 4, a fls. 539).
Sem razão. 
A exemplo do afirmado pelo julgador de origem, ao contestar o pedido de integração de comissões (item 2.8, a fls. 129), o Reclamado não negou ter pago tal parcela ao Reclamante, tampouco impugnado as assertivas da inicial, quando à sua satisfação mediante crédito em conta-corrente do emprego. Ainda, tais impugnações também não são apresentadas no presente apelo. 
Incontroverso o pagamento de comissões e considerando o disposto no parágrafo 1.º do art. 457 da CLT, correta a sentença que determinou sua integração ao salário do Reclamante e deferiu, em decorrência, diferenças de férias com adicional de 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, repousos semanais remunerados e aviso prévio. 
A pretensão do Reclamado relativa à redução do valor da condenação para 50% do valor do salário mínimo, não é conhecida, por inovatória. Na defesa, o Reclamado não apresentou qualquer critério que pretendesse ver aplicado com relação às comissões pagas.
Nega-se provimento.”

Não há razões para o processamento da Revista patronal.
No que diz respeito à violação do Texto Constitucional, sinalize-se a inocorrência do necessário prequestionamento, na forma da Súmula n.º 297/TST. 
Apreciando a questão segundo os elementos de prova consignados nos autos, tem-se que o colegiado regional asseverou a regular quitação de comissões ao Reclamante. E, daí, surgiu o direito obreiro à sua integração em outras parcelas, segundo o ditame do § 1.º do art. 457 da CLT.
A insurgência patronal estaria a esbarrar, necessariamente, no teor da Súmula n.º 221 desta col. Corte julgadora, considerando-se a interpretação conferida à matéria pelo órgão colegiado regional.
Revista não conhecida.

7 – HORAS EXTRAS – BASE DE APURAÇÃO
Por fim, apresenta o Recorrente o seu inconformismo no tópico relativo à base de apuração das horas extras, alegando que a decisão regional estaria a contrariar o teor da Súmula n.º 340/TST. Isso porque no seu entender as comissões, por se tratarem de parcela variável, não poderiam integrar o valor total da hora extra, mas apenas o respectivo adicional.
Assim se manifestou o decisório atacado (a fls. 579):

“Diz a Reclamada que o trabalhador que receba comissão ou participação no resultado do trabalho, não tem direito de receber o valor das horas extras, mas apenas o respectivo adicional, conforme Enunciado n. 340 do TST. Acresce que a sentença reconheceu que o Reclamante recebia comissões pela venda de papéis do Banco e que, desta forma, era comissionado.
Sem razão.
O Enunciado n. 340 não é aplicável ao caso concreto, na medida que dirigido àquele trabalhadores que recebem unicamente por comissões, via de regra, os vendedores.
A aceitação da tese da Reclamada importaria admitir que, toda as vezes em que um bancário venda produtos do Banco, o faça fora de seu horário normal de trabalho, quando se tem conhecimento de que tais transações são, justamente, realizadas quando o bancário está em seu horário de trabalho, ou seja, quando a agência ainda está aberta ao público, destinando-se seu labor extra, via de regra, ao trabalho interno.
Nada a prover.”

Razão, no entanto, não assiste ao Reclamado.
A aplicação da Súmula 340 desta Corte não se restringe às hipóteses de comissionista puro, qual seja, aquele que recebe remuneração, apenas, à base de comissões. Tratando-se de empregado remunerado na forma mista - salário fixo, mais comissões – a forma de apuração prevista no referido verbete estaria a incidir sobre a parte variável da remuneração, ou seja, sobre as comissões. 
Antevendo a possibilidade de contrariedade aos termos do citado verbete sumular, conheço da Revista patronal.
II – MÉRITO 

1 - HORAS EXTRAS – BASE DE APURAÇÃO
A questão relativa à forma de apuração do labor extraordinário do empregado que recebe a sua remuneração de forma composta – parte fixa mais comissões - não merece maiores discussões, uma vez que pacificada no âmbito desta Corte, conforme dão conta os seguintes precedentes:

 “HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. COMISSIONISTA MISTO. 1. Empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável (comissionista misto) faz jus às horas extras (horas simples acrescidas de adicional de horas extras) em relação à parte fixa e apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, visto que as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas. 2. Embargos conhecidos, por contrariedade à Súmula n.º 340 do TST, e providos para restabelecer a decisão regional.” (TST-E-RR-467.187/98.0, SBDI-1, Min. Rel. João Oreste Dalazen, DJ 05/12/2003.) 

 “RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. REMUNERAÇÃO MISTA. SÚMULA/TST N.º 340. Se o Reclamante recebe remuneração mista (fixo mais variável), para a remuneração de horas extras, deve ser considerado, apenas, o correspondente adicional sobre as comissões a elas referentes. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido.” (TST-RR-1.150/2001-028-04-00.3, 2.ª Turma, Min. Rel. Renato de Lacerda Paiva, DJ 10/8/2006.)

 “(...) COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST NA PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO. Em relação à parte variável da remuneração paga em comissões, deve incidir o adicional de 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. Recurso conhecido e provido.” (TST-RR-1797/2001-052-02-00.0, 3.ª Turma, Min. Rel. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19/5/2006.) 

“(...) HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. I - Tendo em vista a premissa fática registrada no acórdão recorrido de que o Reclamante era comissionista misto, a decisão contrariou o referido Precedente sumular ao determinar o pagamento das horas extras de forma integral relativamente às comissões. II - Recurso conhecido, por contrariedade à Sumula n.º 340/TST, e provido para determinar que, no tocante à parte fixa do salário, as horas extras sejam pagas de forma integral, e, quanto as comissões seja pago somente o adicional.” (TST-RR-591/2003-015-06-00.2, 4.ª Turma, Min. Rel. Barros Levenhagen, DJ 23/6/2006.) 

“(...) EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. O empregado que recebe apenas salário por comissão (comissionista pura) tem direito somente ao adicional de hora extra, na medida em que, em razão das comissões recebidas pelas vendas realizadas na jornada suplementar, a hora simples já é devidamente remunerada, conforme orientação da Súmula 340 desta Corte. Essa situação também ocorre com o comissionista impróprio ou misto em relação à percepção das comissões durante a jornada extraordinária. Nessa hipótese, a parte da remuneração que tem por base as comissões já foi percebida pelo empregado de maneira simples, diversamente do que ocorre com a parte remunerada por salário fixo, que não foi paga. Consubstanciada essa situação, o empregado deve perceber, em relação à parte fixa, o pagamento das horas extras acrescidas dos respectivos adicionais e, relativamente à parcela variável, exclusivamente os adicionais, aplicando-se a Súmula 340 do TST. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.” (TST-RR-632/2001-055-01-00.5, 5.ª Turma, Min. Rel. Brito Pereira, DJ 16/6/2006.) 

A seguir, trago à lume julgado proferido pela eg. SBDI1:
 “RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. COMISSIONISTA MISTO OU IMPRÓPRIO. HORAS EXTRAS. FORMA DE REMUNERAÇÃO. A Súmula n.º 340 do TST não faz distinção entre comissionista misto e puro. Por conseguinte, deve ser aplicada no caso concreto, mas apenas em relação à parcela variável da remuneração. Ou seja, a Reclamante deve receber, em relação à parte fixa da remuneração, horas extras com o respectivo adicional. E, relativamente à parcela variável, deve receber exclusivamente o adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido.” (E-RR- 622828/2000.4, Min. Dora Maria da Costa, DJ 9/11/2007.) 

Ainda nesse sentido:

“Processo: E-RR-590916/1999.0 Data de Julgamento: 11/09/2006, Relator Ministro: Milton de Moura França, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 29/9/2006. 

Processo: E-RR-1239/1998-031-12-00.2 Data de Julgamento: 11/04/2005, Relator Ministro: José Luciano de Castilho Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 22/4/2005. 

Processo: E-RR-728452/2001.8 Data de Julgamento: 06/09/2004, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 24/9/2004.”

A Revista patronal logra assim provimento, devendo ser observada a diretriz lançada na Súmula n.º 340, no que diz respeito à prestação de serviço suplementar, relativamente à parte variável do seu salário.
Revista parcialmente provida.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista patronal apenas com relação à forma de apuração das horas extras, por contrariedade à Súmula n.º 340/TST, dando provimento ao mesmo para determinar que seja observada a diretriz lançada na referida Súmula, no que diz respeito à prestação de serviço suplementar, relativamente à parte variável do seu salário.
Brasília, 7 de outubro de 2009.

Maria de Assis Calsing
Ministra Relatora

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